Unerlaubte Werbeanrufe

Der BGH hielt die Werbeanrufe der AOK Plus, der Allgemeinen Ortskrankenkasse für Sachsen und Thüringen, für rechtswidrig, da sie keine wirksame Einwilligung der Angerufenen hat vorlegen können. Zwar trug die AOK vor, solche Einwilligungen über das „double-opt-in“-Verfahren erhalten zu haben. Die Verbraucher hätten an Online-Gewinnspielen teilgenommen, dort ihre Telefonnummer angegeben und durch Markieren eines Feldes ihr Einverständnis auch mit Telefonwerbung erklärt. Daraufhin sei ihnen eine E-Mail mit dem Hinweis auf die Einschreibung für das Gewinnspiel (sog. "Check-Mail") an die angegebene E-Mail-Adresse übersandt worden, die sie durch Anklicken eines darin enthaltenen Links bestätigt hätten. Die AOK konnte allerdings keine E-Mails vorlegen, in denen die Einwilligung der Angerufenen zum Ausdruck kam.

Bei dem an sich anerkannten „double-opt-in-Verfahren“ handelt es sich um ein zweistufiges elektronisches Anmeldeverfahren, bei dem im zweiten Schritt der Verbraucher durch Anklicken eines Links seine Bestätigung auslöst, beispielsweise an einem Gewinnspiel teilzunehmen oder regelmäßig einen elektronischen Newsletter zugesandt zu bekommen.

Im vorliegenden Fall umfasste die Einwilligung allerdings auch die Angabe der Telefonnummer, was eher unüblich ist, und damit einhergehend das Einverständnis unter dieser Nummer zu Werbezwecken angerufen zu werden.

Strengere deutsche Anforderungen sind EU-Recht-konform

Zum einen stellte der BGH in seinem Urteil klar, dass das deutsche Recht zwar über die Vorgaben der Europäischen Union – die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken – hinausreiche. Dies sei aber aufgrund einer sogenannten Öffnungsklausel in der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation nicht zu beanstanden. Die nationale Regelung, dass Telefonwerbung in Deutschland erst zulässig ist, nachdem der Verbraucher sein Einverständnis (so genanntes „opt-in-Verfahren“) dazu abgegeben hat, ist daher rechtmäßig und mit EU-Recht vereinbar, so der BGH.

Zum anderen machte der für Wettbewerbsrecht zuständige 1. BGH-Senat deutlich, dass er speziell für die Berechtigung von Werbeanrufen das „double-opt-in“-Verfahren für nicht geeignet hält (Aktenzeichen I ZR 164/09). Denn die elektronische Bestätigung sei zwar geeignet, einen Teilnahmewillen unter einer bestimmten Mail-Adresse zu dokumentieren, an die auch die zu bestätigende Mail gesandt wird. Nicht sichergestellt sei aber durch dieses Verfahren, dass die darin angegebene Telefonnummer ebenfalls dem Absender der Mail zuzurechnen ist. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass in der Bestätigungsmail wissentlich oder versehentlich eine falsche Telefonnummer eingetragen worden sei.

Ausdrückliches Einverständnis vorgeschrieben

Gesetzlich vorgeschrieben ist aber das ausdrückliche Einverständnis des Angerufenen – und zwar vor dem Werbeanruf. Seit 4. August 2009 gilt hierfür in Deutschland sogar ein eigenes Gesetz – das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung. Bis dahin musste man auf verschiedene Rechtsquellen zurückgreifen, wie etwa das BGB oder das Telekommunikationsgesetz.

Für das Vorliegen eines solchen Einverständnisses ist der Werbetreibende beweispflichtig. Diesen Nachweis, der im vorliegenden Fall aufgrund der Beurteilung des „double-opt-in-Verfahrens“ als ungeeignet für Telefonwerbung wohl nur Indizwirkung gehabt haben dürfte, konnte die beklagte AOK allerdings nicht erbringen. Sie hat die Bestätigungsmails der Betroffenen schlicht nicht gespeichert. Nach alledem obsiegte die klagende Verbraucherzentrale auch in dritter Instanz, denn auch Landgericht und Oberlandesgericht Dresden hatten die Klage für begründet gehalten.