Insolvenzgeld als Lohnersatz

Wenn der Arbeitgeber mit dem Lohn nicht rüberkommt, kann das der Vorbote einer Pleite sein. Knapp 20.000 Insolvenzen von Unternehmen wurden im Jahr 2019 registriert – 2020 werden es als Folge der Corona-Krisewohl weit mehr sein. Wenn Arbeitnehmer nicht aufpassen, werden sie durch eine Pleite des Arbeitgebers gleich doppelt geschädigt: Sie verlieren nicht nur ihren Arbeitsplatz, sondern auch noch ausstehenden Lohn.

Verspätete Lohnzahlung hat Folgen

Arbeitgeber müssen den Lohn für die erbrachte Arbeit zum vereinbarten Termin zahlen. Tun sie dies nicht, sondern erst ein paar Tage oder gar Monate später, geraten sie in Verzug. Und sie müssen nicht nur den Lohn – nachträglich, einschließlich Verzugszinsen – zahlen, sondern auch für den Schaden aufkommen, der durch die ausbleibende Zahlung entsteht.

Der Schaden kann beträchtlich sein. Gegebenenfalls können die Arbeitnehmer laufenden Verpflichtungen wie Mietzahlungen nicht nachkommen. Oft sind sie gezwungen, ihr Konto zu überziehen oder einen Kredit aufzunehmen – und möglicherweise platzen Kredite der Betroffenen, weil sie ihre Zahlungsverpflichtung nicht erfüllen.

Der Arbeitgeber muss den Betroffenen dann den hierdurch entstandenen Schaden ersetzen – und dabei kann es durchaus um beträchtliche Summen gehen. Der Schadensersatz kann vor dem Arbeitsgericht eingeklagt werden.

Beispielsweise befand das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 24. September 2014 über einen Fall, in dem ein Arbeitnehmer, der – weil der Lohn seines Arbeitgebers ausblieb – die Zahlung auf sein Immobiliendarlehen nicht leisten konnte, woraufhin die finanzierende Bank das Haus zwangsweise versteigerte. Der Arbeitnehmer machte daraufhin den Mindererlös der Zwangsversteigerung nebst Zwangsversteigerungskosten als Verzugsschaden geltend. Zu Recht, befand das LAG, das die Entscheidung der Vorinstanz damit bestätigte. Der Vermögensschaden, der dem Betroffenen entstanden war, wurde dabei auf 70.000 Euro beziffert (Az.: 2 Sa 555/14).

Im Urteil heißt es unter anderem: "Die haftungsbegründenden Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Lohnzahlung des Beklagten sind erfüllt. (...) Entgegen der Ansicht des Beklagten [eines Bauunternehmens] liegt der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem eingetretenen Zahlungsverzug und dem geltend gemachten Schaden aufgrund der Zwangsversteigerung (haftungsausfüllende Kausalität) vor.

Hätte der Beklagte den noch ausstehenden Lohn rechtzeitig zum spätesten Fälligkeitstermin am 15. Januar 2013 gezahlt, hätte der Kläger die in der Vereinbarung mit der Sparkasse vom 27. Dezember 2012 / 17. Januar 2013 festgelegte Rate in Höhe von 1.000,00 EUR zum vereinbarten Fälligkeitstermin am 25. Januar 2013 zahlen können, mit der Folge, dass die Sparkasse nicht nach Ziff. 3 der Vereinbarung zu der von ihr eingeleiteten Zwangsversteigerung berechtigt gewesen wäre."

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In den meisten Fällen dürfte der durch den Lohnausfall entstandene Schaden natürlich geringer sein. So hatte das Landesarbeitsgericht Düsseldorf am 27. Mai 2020 über die Klage einer Arbeitnehmerin auf Schadensersatz für zu niedrig ausgefallenes Elterngeld zu entscheiden. Das LAG befand die Schadensersatzklage einer zahnmedizinischen Arbeitnehmerin für rechtens, deren monatliches Elterngeld um 71,45 Euro niedriger ausgefallen war, weil der sie beschäftigende Zahnarzt ihren Lohn erst Monate verspätet gezahlt hatte (Az.: 12 Sa 716/19). Der Arbeitgeber musste den größten Teil davon für jeden Monat des Elterngeld-Bezugs zuschießen.

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"Fallschirm" Insolvenzgeld: Lohnersatz bei Zahlungsverzug

Wenn der Lohn deutlich unpünktlich gezahlt wird und erst recht dann, wenn der Lohn monatelang ausbleibt, fahren Arbeitnehmer in jedem Fall besser, wenn sie – sicherheitshalber – zunächst einmal vom schlimmsten Fall ausgehen: der drohenden Insolvenz. Für diesen Fall gibt es eine Art "Fallschirm": das sogenannte "Insolvenzgeld", das den ausfallenden Lohn in der Regel komplett ersetzt. Einzelheiten zur Höhe der Leistung, zu steuerlichen und Sozialversicherungs-Regelungen finden Sie im letzten Teil des Dossiers. Das Insolvenzgeld wird auf Antrag des Arbeitnehmers von der Bundesagentur für Arbeit gezahlt.

Der Begriff "Insolvenzgeld" ist missverständlich: Das Geld wird nämlich nicht während der Insolvenz gezahlt, sondern für die Monate davor. Die Leistung müsste eigentlich also "Vor-Insolvenz-Geld" heißen. Die Ämter springen für Ansprüche der Arbeitnehmer aus den drei Monaten vor der Insolvenz ein. Keinesfalls zahlen sie aber für Arbeitsentgelt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Insolvenzgeld wird allerdings keineswegs sofort gezahlt, wenn es einen Lohnrückstand gibt. Die Leistung wird vielmehr

• erst gezahlt, wenn es tatsächlich zu einer Insolvenz gekommen ist,
• zudem wird in der Regel dabei nur der nicht gezahlte Lohn in den letzten drei Monaten vor der Insolvenz von der Arbeitsagentur übernommen – und nicht für einen längeren Zeitraum.

Praktische Konsequenz dieser Regelung für Arbeitnehmer ist: Bei mehr als drei Monaten Zahlungsrückstand droht der Totalverlust älterer Ansprüche. Niemals sollte man daher einem Arbeitgeber mehr als zwei Monate Zeit geben, um ausstehendes Arbeitsentgelt zu begleichen.

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Drei-Monats-Zeitraum beim Insolvenzgeld

Im Standardfall umfasst der so genannte Insolvenzgeldzeitraum die letzten drei Monate vor der Pleite. Häufig ziehen sich entsprechende Unternehmenskrisen allerdings länger hin. Da wird in einem Monat etwa kein Gehalt überwiesen, im Folgemonat aber wieder – und dann wieder nicht.

Folgendes Beispiel zeigt, wie dann gerechnet wird: Ein Arbeitgeber zahlt im Februar kein Gehalt, im März wird Gehalt überwiesen, im April und Mai nicht. Am 1. Juni meldet die Firma Insolvenz an. Der Insolvenzgeldzeitraum umfasst in diesem Fall standardmäßig die Zeit vom 1. März bis zum 31. Mai. Ausstehender Lohn aus diesem Zeitraum wird durch das Insolvenzgeld ersetzt. Der Februar liegt außerhalb dieses Zeitraums. Dennoch ist der Februar-Lohn in diesem Fall nicht verloren.

Für solche Fälle regeln die Weisungen der Bundesagentur für Arbeit unter dem Stichwort "Abschlagszahlungen", dass Zahlungen des Arbeitgebers in der Dreimonatsfrist vor der Insolvenz "vorrangig" auf Ansprüche des Arbeitnehmers anzurechnen sind, die "vor dem Insolvenzgeldzeitraum liegen". Im Beispielsfall würde das bedeuten: Die März-Zahlung des Arbeitgebers wird zunächst auf die Lohnansprüche des Arbeitnehmers vom Februar angerechnet. Damit hat der Betroffene im kompletten Insolvenzgeldzeitraum keinen anrechenbaren Lohn erhalten. Der ausgefallene Lohn für diesen Zeitraum wird damit durch das Insolvenzgeld vollständig ausgeglichen. Dies gilt selbst dann, wenn auf dem Überweisungsbeleg "Gehalt März" steht und auf der zugehörigen Lohnabrechnung das März-Gehalt ausgewiesen wird. Die Bundesagentur für Arbeit folgt hier einem BSG-Urteil vom 25. Juni 2002 (Az.: B 11 AL 90/01 R) zum damaligen Konkursausfallgeld. Das BSG wiederum hatte sich der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs angeschlossen (Urteil vom 14. Juli 1998, Az.: C-125/97).

Insolvenzgeld auch beim frühzeitigem Absprung

Besonders Arbeitnehmer mit recht guten Arbeitsmarktchancen sind bei Zahlungsschwierigkeiten ihres Arbeitgebers oftmals sofort auf dem Absprung. Wichtig zu wissen: In solchen Fällen haben Arbeitnehmer häufig sogar das Recht, ihren Arbeitsplatz fristlos zu kündigen. Dazu weiter unten mehr.

Auch diese Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Insolvenzantrags gar nicht mehr zum Pleiteunternehmen gehören, können Ansprüche auf Insolvenzgeld erheben. Bei ihnen tritt die Arbeitsagentur für Lohnansprüche aus den letzten drei Monaten vor der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses ein.

Ein Beispiel: Ein Unternehmen geht im Dezember Pleite, der Arbeitnehmer kündigt im September, weil die Firma ihm schon seit Juni keinen Lohn mehr gezahlt hat. Nach der Insolvenz tritt die Agentur für Arbeit auf Antrag für die ausstehenden Gehälter von Juni bis August ein. Falls allerdings auch im Mai kein Lohn überwiesen wurde, wird dieser nicht nachgezahlt.

Frist zur Beantragung des Insolvenzgeldes

Geht die Firma Pleite, so müssen die Arbeitnehmer das Insolvenzgeld, als Ersatz für ausstehendes Arbeitsentgelt, zügig beantragen – und zwar innerhalb von zwei Monaten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Häufig verpassen Arbeitnehmer, die schon vor der Pleite gekündigt haben, diese Frist – weil sie gar nichts von der Insolvenz erfahren haben. Dann sollten sie ausführlich begründen, wieso sie ohne eigenes Verschulden verspätet Insolvenzgeld beantragen.

Lohnverzicht um Arbeitsplätze zu sichern?

Wenn Arbeitgeber Zahlungsschwierigkeiten haben, liegt es für sie nahe, von Beschäftigten einen Lohnverzicht zu verlangen. Darauf sollten Arbeitnehmer möglichst nicht eingehen. Dadurch verlieren sie nicht nur Lohn. Der Schuss geht in der Regel nach hinten los, wenn sie später doch den Arbeitsplatz verlieren. Denn durch die Lohnsenkung fällt dann später auch das Arbeitslosengeld I meist niedriger aus.Und nicht nur das: Auch das Insolvenzgeld wird dann nur in der Höhe des gekürzten Lohns gezahlt.

Wenn Arbeitnehmer davon überzeugt sind, dass es sich um einen zeitlich befristeten Zahlungsengpass handelt, kommt allenfalls in Frage, dem Arbeitgeber zeitlich begrenzt das fällig gewordene Entgelt zu stunden. "Stundungsabrede" nennt sich das. Das sollte man allerdings nicht ohne juristisch kompetente Unterstützung – etwa durch den gewerkschaftlichen Rechtsschutz – tun. Wichtig für Arbeitnehmer ist dann: Ihre Ansprüche bleiben in voller Höhe weiter bestehen. Damit, für den Fall der Pleite, keine Nachteile beim Arbeitslosengeld I entstehen, muss allerdings klar vereinbart werden, dass mit dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis der gesamte gestundete Betrag fällig wird. Denn das SGB III regelt für den Fall, dass der Arbeitgeber dann doch nicht zahlen kann: "Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, gelten als erzielt, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind." (Paragraf 151 Abs. 1 Satz 2).

Druck ausüben auf säumige Arbeitgeber

Arbeitnehmer können rückständiges Gehalt beim Arbeitsgericht einklagen. Das geht auch ohne Anwalt. Grundsätzlich kann man eine Klage bei der Rechtsantragsstelle des Arbeitsgerichts ohne Anwalt erheben. Ein Musterformular für eine einfache Klageschrift findet man beispielsweise auf der Internetseite des Arbeitsgerichts Köln.

• Hinweis: Wichtig ist, dass die Klageerhebung rechtzeitig und vor dem zuständigen Arbeitsgericht erfolgt.

Bei "erheblichen" Lohnrückständen haben Arbeitnehmer zudem ein Zurückbehaltungsrecht. Das heißt: Sie können die Arbeit einstellen, haben jedoch weiterhin – auch ohne Gegenleistung – Anspruch auf Arbeitsentgelt. Was als "erheblicher" Rückstand angesehen wird, schwankt von Arbeitsgericht zu Arbeitsgericht. Ein zweimonatiger Lohnrückstand wird von den Gerichten durchweg als erheblich angesehen. Das Bundesarbeitsgericht befand am 25. Oktober 2007, dass zwei Monatsverdienste Lohnrückstand "erheblich" sind und damit ein Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung rechtfertigen (8 AZR 917/06).

Wichtig: Wer das Zurückbehaltungsrecht wahrnimmt, muss seinem Arbeitgeber gegenüber deutlich machen, warum er die Arbeit verweigert, nämlich, so das Bundesarbeitsgericht (BAG) in einem Urteil vom 25. Oktober 1984 (Az.: 2 AZR 417/83), "zur Sicherung eines bestimmten Individualanspruchs" (also der Lohnforderung). Das sollte – um den Eindruck eines Streiks zu vermeiden – nicht kollektiv geschehen. Vielmehr sollte jeder einzelne Arbeitnehmer in einem individuellen Schreiben seine persönlichen Ansprüche geltend machen.

Das schärfste Schwert des Arbeitnehmers im Falle der Nichtzahlung des Gehalts durch den Arbeitgeber ist die außerordentliche, fristlose Kündigung. Dabei muss der Arbeitgeber jedoch zunächst abgemahnt werden. Sie lesen richtig: Nicht nur Arbeitgeber können Arbeitnehmer abmahnen, das funktioniert auch umgekehrt. Im Falle einer fristlosen Kündigung durch den Arbeitnehmer ist die vorherige Abmahnung sogar ein Muss.

• Hinweis: In aller Regel können solche Schritte nur mit Unterstützung des gewerkschaftlichen Rechtsschutzes oder durch anwaltliche Unterstützung gegangen werden.

Eine fristlose Kündigung ist nur bei größeren Lohnrückständen möglich (bei zwei ausstehenden Gehältern in jedem Fall). Wichtig zu wissen: Bei einer fristlosen Kündigung wegen des Lohnrückstands gibt es dann auch keine Sperrzeit beim Arbeitslosengeld I, weil der Arbeitnehmer einen wichtigen Grund hatte, um zu kündigen.

Kündigt der Arbeitnehmer wegen der Gehaltsrückstände fristlos, hat er gegen den Arbeitgeber zusätzlich einen Anspruch auf Schadensersatz. Dabei geht es nicht nur um den möglichen Schaden, der dem Betroffenen dadurch entstanden sein könnte, dass er Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllt hat. Der Schadensersatzanspruch umfasst grundsätzlich den Ersatz der entgangenen Vergütung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist und daneben die Zahlung einer Abfindung als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes.

Arbeitslosengeldanspruch

Man muss allerdings gar nicht ausdrücklich kündigen, um Arbeitslosengeld I zu erhalten. Wenn man das Zurückbehaltungsrecht wahrnimmt und der Arbeitgeber dennoch kein Gehalt zahlt, hat man nämlich Anspruch auf diese Versicherungsleistung von der Arbeitsagentur.

In diesem Fall besteht zwar das Arbeitsverhältnis möglicherweise noch weiter, die Betroffenen sind jedoch "beschäftigungslos" im Sinne von Paragraf 138 Abs.1 des Dritten Sozialgesetzbuchs (SGB III). Als arbeitslos gilt danach wer "nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit)". Ein Beschäftigungsverhältnis ist nämlich – so die Durchführungshinweise der Bundesagentur für Arbeit (BA) zu Paragraf 138 – "durch die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers und die Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers" gekennzeichnet. Beides ist nicht mehr gegeben, wenn ein Arbeitnehmer sein Zurückbehaltungsrecht wahrnimmt. Die Betroffenen sollten sich daher umgehend arbeitslos melden und Arbeitslosengeld I beantragen. Darauf weist das von den Arbeitsagenturen herausgegebene Merkblatt "Insolvenzgeld für Arbeitnehmer" ausdrücklich hin.

Der Arbeitsagentur sollte man dabei belegen, dass der Arbeitgeber nicht zahlt und man – vergeblich – versucht hat, seine Lohnansprüche durchzusetzen. Häufig dauert es in solchen Fällen lange, bis das Arbeitslosengeld I bewilligt wird, etwa weil der Arbeitgeber gar nicht aufzutreiben ist oder keine Arbeitsbescheinigung ausfüllt.

Wenn keine Arbeitsbescheinigung zu erhalten ist

Der Arbeitgeber kann, falls er die Bescheinigung nicht ausstellt, mit einem Bußgeld von bis zu 2.000 Euro belegt werden. Dies regelt Paragraf 404 SGB III. Das hilft Betroffenen allerdings wenig, die partout eine solche Bescheinigung benötigen. Für derartige Fälle halten die Arbeitsagenturen das Formular "Erklärung als vorläufiger Ersatz einer Arbeitsbescheinigung" vor. Fragen Sie vor Ort danach. Die Erklärung muss vollständig ausgefüllt werden.

"Zu dieser Erklärung sind unter anderem der Arbeitsvertrag, das Kündigungsschreiben, die Lohnabrechnungen der letzten zwölf Monate und gegebenenfalls der Beleg des Einschreibens an den Arbeitgeber mit einzureichen", erklärt Christian Ludwig von der Bundesagentur für Arbeit. Wichtig ist jedoch: Sie müssen vorher, so der BA-Sprecher, "glaubhaft nachweisen, dass der Arbeitgeber sich weigert beziehungsweise es erfolglos war, die Arbeitsbescheinigung zu erhalten. Eine Möglichkeit wäre, die Arbeitsbescheinigung per Einschreiben anzufordern und eine Frist von circa zwei Wochen zu setzen." Falls sich hierdurch die Bewilligung des Arbeitslosengeldes verzögert, kommt gegebenenfalls auch die Zahlung eines Vorschusses in Frage.

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Ausschlussfristen beachten

Wenn Arbeitgeber Lohn, Gehalt oder auch Spesen nicht rechtzeitig überweisen, müssen Arbeitnehmer auch auf die sogenannten Ausschlussfristen, auch Verfallsklauseln oder -fristen genannt, achten. Diese sind einzelvertraglich oder per Tarifvertrag geregelt. Zum Teil müssen danach Ansprüche an den Arbeitgeber innerhalb von zwei oder drei Monaten geltend gemacht werden – sonst verfallen sie. "Ausschlussfristen sind vor allem für den Arbeitnehmer brandgefährlich. Sie führen in der Praxis oft allein deshalb, weil der Arbeitnehmer sie nicht kennt, zu einem endgültigen Wegfall von Zahlungsansprüchen", so der Berliner Anwalt Martin Hensche. Wer einen säumigen Arbeitgeber hat, sollte sich daher in jedem Fall nach den für ihn geltenden Fristen erkundigen.

Insolvenzgeld: Berechnung und steuerliche Behandlung

Für die letzten drei Monate vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens springt die Arbeitsagentur mit dem Insolvenzgeld ein. Dieses heißt nicht nur anders als das Arbeitslosengeld I, es handelt sich auch um eine andere – und bessere – Leistung. Denn das Insolvenzgeld ersetzt das Nettogehalt in voller Höhe und nicht nur, wie das Arbeitslosengeld I, in Höhe von 60 oder 67 Prozent. Die Arbeitsagenturen zahlen genauso viel, wie dem Arbeitnehmer netto an Einkommen zustand. Lediglich für Bezieher höherer Gehälter gibt es eine Ausnahme: Das Insolvenzgeld wird höchstens auf Grundlage der Beitragsbemessungsgrenze der Arbeitslosenversicherung berechnet.

Zum berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelt, das für das Insolvenzgeld zählt, gehören neben dem laufenden Arbeitsentgelt:

• Überstundenvergütungen,
• Urlaubsentgelt einschließlich zusätzliches Urlaubsgeld,
• Auslagenersatz, zum Beispiel für Reisekosten oder Spesen,
• Beitragszuschüsse des Arbeitgebers zu einer freiwilligen oder privaten Kranken- und Pflegeversicherung,
• Provisionen,
• Arbeitszeitguthaben.

Jahressondervergütungen wie Weihnachtsgeld, 13. oder weiteres Monatsgehalt und zusätzliches Urlaubsgeld werden berücksichtigt, wenn sie ganz oder teilweise für die Zeit der Insolvenzgeldzahlung beansprucht werden konnten. Sie zählen allerdings in der Regel nur anteilmäßig mit maximal drei Zwölfteln der Gesamtleistung.

Das Insolvenzgeld wird zwar von den Arbeitsagenturen ausgezahlt, es handelt sich jedoch um keine Leistung der Arbeitslosenversicherung. Die Insolvenzleistung wird vielmehr durch die Insolvenzausfallgeldversicherung abgedeckt, die von den Arbeitgebern per Umlage finanziert wird. Eingetrieben wird diese Umlage zusammen mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag von den Krankenkassen.

Das Insolvenzgeld kann nicht zusätzlich zum Arbeitslosengeld I bezogen werden. Es wird jedoch zeitlich nicht auf den Anspruch auf Arbeitslosengeld I angerechnet. Nach dem Auslaufen des Insolvenzgeldes haben die Betroffenen also – falls sie dann arbeitslos sind – Anspruch auf die volle Dauer des Arbeitslosengeld I. Die Zeit des Insolvenzgeldbezugs ist im Übrigen versicherungspflichtig. Sie zählt also mit, wenn geprüft wird, ob ein Anspruch auf Arbeitslosengeld I besteht.

Sozialversicherung: In der Zeit des Insolvenzgeldbezugs hat der zahlungsunfähige (oder auch: zahlungsunwillige) Arbeitgeber in der Regel auch keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet. Die Agentur für Arbeit zahlt auf Antrag der zuständigen Einzugsstelle (Krankenkasse) auch die für den Insolvenzgeld-Zeitraum rückständigen Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Kranken-, Renten- und sozialen Pflegeversicherung sowie die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung.

Progressionsvorbehalt: Der Bezug von Insolvenzgeld ist steuerfrei. Es wird jedoch bei der Ermittlung des Steuersatzes berücksichtigt, dem Ihr übriges steuerpflichtiges Einkommen unterliegt. Das bedeutet: Im Folgejahr müssen Sie gegebenenfalls mit einer Steuernachzahlung rechnen.